精诚法律人|商品房预售合同违约责任的认定与裁判规则分析
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根据预约合同与本约合同分析判断商品房预售合同的违约责任。
一、如何从形式来区分预约合同和本约合同？
预约合同属于合同法上的无名合同。预约是与本约相对应的概念。预约亦称预备合同，本约即是正式合同。预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。在民法发展史上，之所以
在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同、实践合同，须以标的物的交付作为合同成立条件。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定不具有法律拘束力。因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接发生交货付款的义务。
二、在裁判实践中如何来区分预约合同和本约合同？
在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。究竟是买卖预约，还是买卖合同本约，关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生？如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。
三、一方违反预约合同，他方可否请求人民法院强制违约方订立本约合同？
《买卖合同司法解释》第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”即违反预约合同，对方不能要求强制实际履行。
《最高法院公报》买卖合同裁判规则中：当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。
——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2012年第12期）
徐州市泉山区人民法院认为：具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方承担违约责任或者赔偿损失。
本案中，双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但同力公司在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，同力公司应将原来收取张励的50000元予以退还，并应对张励承担违约责任。
四、如何确定违反预约合同赔偿损失的总体范围？
在原则上，通过赔偿损失，应当使受到损害的人处于合同已经履行的状态，而预约合同是为了订立本约而订立的合同，虽然可分为具有订立本约完备条款和不具有订立本约完备条款的预约，如果最后没有达成本约，虽然预约合同相对于本约是独立的，但是预约仍可以看作是订立本约的一个阶段。“因此，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可以认为有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任之竞合。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。”([奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61页。])信赖利益损失应当是不超过实际履行利益为原则，使守约方的状况恢复到如同合同没有订立时这样一种状态，即计算恢复到如同合同没有订立时的利益。因当事人履行合同的目的是为了获得履行利益，如果信赖利益超过了实际履行利益，就超出了订立合同时的预期，是不合理的。信赖利益包括所受损害（积极损害）和所失利益（消极损害），具体包括，“订约费用、准备履行所需费用，丧失订约机会的损害。”([王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第247页。])至于如何确定丧失机会的损害程度和数额，可以综合考量预约合同的内容、立本约机会的大小及违约的程度。
《最高法院公报》买卖合同裁判规则中：违反预约合同，违约方给守约方造成的损失应根据订立预约合同时商品的市场行情和现行商品的价格予以确定。
——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2012年第12期）
徐州市泉山区人民法院认为：张励在与同力创展公司签订预订单后，有理由相信同力创展公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此同力创展公司因违约给张励造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因同力创展公司所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此张励以同力创展公司开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及张励向同力创展公司交纳房款的数额，对于同力创展公司因违约给张励造成的损失确定为150000元。
五、预约合同中的损失赔偿是否包括可得利益损失？
《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……”该条规定损失赔偿包括可得利益损失，“所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益”。([(俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，2007年8月第3版，第628页。]）在本约合同的履行中，如果双方守约履行合同，完成合同中约定的交易，直接产生了经济利益，这种利益理所当然的包括可得利益。但预约合同的指向是订立本约，虽然在缔结预约时产生了信赖利益，但其本身并无任何交易的发生，即使在具有订立本约完备条款的情况下，交易的产生仍需要依据本约的订立。因此若因一方违约最终没有订立本约，对于守约方，失去仅为一次订立合同的机会，并没有可得利益的发生。因此，预约合同的损害赔偿不包括可得利益的损失，这是预约和本约的一个重要区别。
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